Das Kurzarbeitergeld beträgt für Arbeitnehmer grundsätzlich 60 % der Nettoentgeltdifferenz, bei Arbeitnehmern mit mindestens einem Kind 67 %. Die Nettoentgeltdifferenz entspricht der Differenz aus dem Soll-Entgelt, welches dem Arbeitnehmer vertraglich ohne den Arbeitsausfall zustehen würde, und dem Ist-Entgelt, welches der Arbeitnehmer auf Grund des Arbeitsausfalls tatsächlich erzielt hat.
Aktuell diskutiert die Bundesregierung auf Grund der Corona-Pandemie eine Erhöhung des Kurzarbeitergeldes. Hubertus Heil, Bundesminister für Arbeit und Soziales, kündigte Gespräche mit Arbeitgebern und Gewerkschaften über eine Erhöhung auf bis zu 80 % bzw. 87 % an.
Eine Vielzahl von Arbeitnehmern erhält neben einer fixen auch eine variable Vergütung, welche häufig auch als Umsatzbeteiligungen, Provisionen, Zuschläge oder Boni bezeichnet werden. Diese leistungsorientierten Vergütungsmodelle sollen Anreiz und Motivation für den Arbeitnehmer darstellen und sind bei divergierenden Lohnvorstellungen ein probates Mittel bei Gehaltsverhandlungen. Die Höhe der variablen Vergütung kann dabei an verschiedene Parameter wie z.B. an die Leistung oder den Umsatz des Arbeitnehmers aber auch an den Unternehmensgewinn oder den Unternehmenswert geknüpft werden.
Sollte neben einer fixen Grundvergütung auch ein variabler Vergütungsbestandteil vertraglich vereinbart worden sein, so sind auch diese im Rahmen des Soll-Entgeltes zu berücksichtigen, soweit sie im Zeitraum der Kurzarbeit angefallen wären und keine einmaligen Zahlungen darstellen. Bei der Bestimmung der Höhe des variablen Vergütungsbestandteiles können Schwierigkeiten auftreten, da ggf. nicht ermittelbar ist, welcher Umsatz generiert, welche Leistungen erbracht oder wie hoch der Gewinn ohne den Arbeitsausfall ausgefallen wäre.
Gem. § 106 Abs. 4 S. 1 SGB III ist das Arbeitsentgelt der letzten drei abgerechneten Kalendermonate maßgeblich, wenn das Soll-Entgelt in dem Zeitraum der Kurzarbeit nicht bestimmbar ist.
Wenn Mitarbeiter, vor allen Dingen im Vertrieb, neben einem kleinem Fixum Provisionen erhalten, stellt sich die Frage, was in Zeiten von Kurzarbeitergeld von den Mitarbeitern erwartet werden kann.
Provisionen werden grundsätzlich bei der Berechnung des Sollentgelts berücksichtigt. Es handelt sich um variable versicherungspflichtige Lohnbestandteile, die nicht zu den Einmalzahlungen zählen. Bei der Berechnung ist dann gegebenenfalls § 106 Abs. 4 SGB III anzuwenden, demnach auf den Durchschnitt der letzten drei Monate abzustellen ist.
Die Bundesagentur für Arbeit stellt aber wohl nur auf den letzten Monat ab. Die Rechtsprechung ist hierzu auf die Schnelle nicht zu finden, auch die Literatur ist unüberschaubar.
Zusammenfassend gilt somit folgendes:
Leistungs- und Prämienzulagen, Erschwernis- und Schichtzulagen:
Im Kommentar von Gagel/Bieback zum Dritten Sozialgesetzbuch (SGB III), § 106 SGB III, Randziffern 20-23, wird ausgeführt:
„Werden neben einem Monatsentgelt variable Bestandteile gezahlt (vor allem Leistungs- und Prämienzulagen, Erschwernis- und Schichtzulagen), so sind auch diese bei der Berechnung von Kurzarbeitergeld zu berücksichtigen, soweit sie im Kurzarbeitszeitraum angefallen wären. Falls dies nur erschwert möglich ist, kann ebenfalls auf die Methode nach § 106 Abs. 4 SGB III auf den Durchschnitt der letzten abgerechneten drei Kalendermonate zurückgegriffen werden. Die BA will nur auf den letzten abgerechneten Monat zurückgehen, was angesichts der Regelung in Abs. 4 nicht begründbar ist.“
Einmalig gezahlte variable Vergütungen:
Variable Vergütungen, die einmalig gezahlt werden, z. B. Boni oder einmalig gezahlte Provisionen, werden für die Berechnung des Kurzarbeitergeldes nicht berücksichtigt (§ 106 Abs. 1 S. 4 SGB III). Als einmalig gezahltes Arbeitsentgelt gelten regelmäßig Zuwendungen, die dem Arbeitsentgelt zuzurechnen sind und nicht für die Arbeit in einem einzelnen Entgeltabrechnungszeitraum (meist: Monat) gezahlt werden.
Wiederkehrend gezahlte laufende variable Vergütungen:
Die Berücksichtigung variabler Vergütungen, die wiederkehrend im laufenden Jahr an die Mitarbeiter gezahlt werden, haben im Gegensatz dazu bei der Berechnung des Kurzarbeitergeldes zu erfolgen. Dies gilt z. B. für monatliche Provisionszahlungen, die dem laufenden Arbeitsentgelt zuzuordnen sind.
Bei etwaigen Fragen zur dieser Thematik und zu allen arbeitsrechtlichen Fragen rund um Corona stehen wir Ihnen gerne beratend zur Seite.
Rechtsanwalt Bernd Gasteiger LL.M.
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
