GmbH-Geschäftsführer nach Abberufung: Vergütung ohne Arbeit?
I. Problemstellung
In der Praxis geht es häufig weniger um die Frage, ob ein Geschäftsführer als Arbeitnehmer zu qualifizieren ist, sondern um das in § 38 Abs. 1 GmbHG verankerte Trennungsprinzip.
Danach sind An- und Organstellung „getrennt“ zu sehen – werden GmbH-Geschäftsführer abberufen und damit ihre Organstellung beendet, hat das eben keine Auswirkungen auf ihr Anstellungsverhältnis. Vielmehr besteht der zugrundeliegende Dienstvertrag fort, ohne dass die vielfach ausdrücklich vorgesehene Geschäftsführerstellung noch Bestand hätte.
Die Ausgestaltung des dienstvertraglichen Verhältnisses des abberufenen Geschäftsführers und der Gesellschaft führt nicht selten zu Schwierigkeiten beim weiteren Vollzug des Dienstvertrags und der Frage, welche synallagmatischen Pflichten die Parteien gegenseitig noch erfüllen müssen.
Grundsätzlich besteht zwar die Möglichkeit den Bestand des Dienstverhältnisses durch die Aufnahme einer so genannten Koppelungsklausel in den Geschäftsführerdienstvertrag an den Bestand des Organverhältnisses zu binden. Allerdings wendet die Rechtsprechung für den Beendigungszeitpunkt § 626 BGB entsprechend an und lässt eine Lösung vom Dienstverhältnis nur unter Einhaltung der dort geregelten Fristen zu. Bei sofortiger Beendigung würde ansonsten § 626 BGB umgangen, wonach das Dienstverhältnis nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes fristlos gekündigt werden kann. Eine vorzeitige Beendigung des Dienstverhältnisses ist also auch im Fall der Aufnahme einer Koppelungsklausel in den Dienstvertrag nur unter dieser Voraussetzung möglich. Die Koppelungsklausel eröffnet demnach im Fall der Abberufung des Geschäftsführers aus dem Organverhältnis nur die Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung des Dienstverhältnisses.
Der Dienstvertrag wirkt somit in vielen Fällen über das Ende der Organstellung hinaus. Weiterhin stellt sich die Frage, ob in einem derartigen Fall eine Anpassung des Geschäftsführerdienstvertrags in Betracht kommt.
Der Geschäftsführer muss auch nach seiner Abberufung keine Leistungen erbringen, die sein Dienstvertrag nicht umfasst. Die Gesellschaft verfügt über kein entsprechendes Direktionsrecht. Daher ist von dem abberufenen Geschäftsführer in den meisten Fällen auch kein Tätigwerden unterhalb der Organebene geschuldet.
Gleichzeitig ist die Gesellschaft im Grundsatz weiter zur Zahlung der Vergütung verpflichtet. Der darauf gerichtete Anspruch des Geschäftsführers wird nicht nach § 275 I BGB unmöglich. Stattdessen kommt die Gesellschaft nach § 615 S. 1 BGB mit der Annahme der Dienste in Verzug, wenn der abberufene Geschäftsführer seine Organtätigkeit in entsprechender Weise weiter anbietet. Die Verpflichtung zur Fortzahlung der Bezüge bleibt daher aufrechterhalten, obwohl der Geschäftsführer gar keine Leistung erbringt bzw. erbringen muss. Die harte Realität in der Praxis könnte aber ggfs. die Anrechnung nach § 615 S. 2 BGB ( Böswilliges Unterlassen von Verdienst bei der Gesellschaft) sein.
Diese Fragen werden nachstehend beleuchtet:
II. Der Anspruch des Geschäftsführers auf Fortzahlung seines Festgehalts nach der Abberufung
Wann liegt Annahmeverzug auf Seiten der Gesellschaft vor?
Ob der Geschäftsführer einen Anspruch auf Fortzahlung seines Entgelts hat hängt davon ab, ob sich die Gesellschaft nach § 615 S. 1 BGB iVm § 293 ff. BGB im Annahmeverzug befindet. Nach § 293 BGB kommt der Gläubiger in Annahmeverzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Die Leistung muss nach § 294 BGB tatsächlich oder nach § 295 BGB wörtlich angeboten werden. Auch bei unrechtmäßiger Kündigung eines Dienstverhältnisses bedarf es nach § 295 S. 1 BGB grundsätzlich mindestens des wörtlichen Angebots weiterer Dienstleistungen. Der Dienstverpflichtete muss der Kündigung demnach zumindest eindeutig widersprechen.
Praxistipp:
Um die Gesellschaft in Annahmeverzug zu setzen, muss der Geschäftsführer seine Arbeitskraft daher grundsätzlich und vorsorglich nochmals anbieten. Bei einer mit der Abberufung verbundenen unwiderruflichen Freistellung wird ein nochmaliges Angebot jedoch nicht mehr notwendig.
Die Notwendigkeit eines wörtlichen Angebots der Leistung entfällt aber auch dann, wenn die Gesellschaft signalisiert, dass sie unter keinen Umständen zur Weiterbeschäftigung des Geschäftsführers bereit ist. Hiervon kann etwa ausgegangen werden, wenn die Gesellschaft anstelle des Abberufenen einen neuen Geschäftsführer bestellt. Gleiches gilt, wenn in Zusammenhang mit der Abberufung eine fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses durch die Gesellschaft ausgesprochen wurde, deren Unwirksamkeit im Rahmen eines hierüber geführten Kündigungsrechtsstreits festgestellt wird.
Der Geschäftsführer kann seinen Vergütungsanspruch allerdings nach § 242 BGB durch Verwirkung verlieren. Eine Verwirkung kommt in Betracht, wenn sich der Dienstverpflichtet gegenüber dem anderen Teil grob unanständig verhalten hat, so dass dem Vergütungsanspruch der Arglisteinwand entgegengehalten werden kann. Ein solcher Fall kann etwa vorliegen, wenn der Geschäftsführer ruinösen Wettbewerb betrieben hat oder auf andere Weise das Unternehmen, das mit seinen Erträgen die von ihm eingeforderten Bezüge erwirtschaften soll, in seiner wirtschaftlichen Grundlage gefährdete. Allein der Aufbau eines Konkurrenzunternehmens reicht nicht aus.
III. Anspruch auf variable Vergütungsbestandteile?
Fraglich ist, was für variable Vergütungsbestandteile zu gelten hat. Insoweit wird in der Praxis danach unterschieden, ob der Anspruch auf die Vergütung erfolgs- oder leistungsbezogen ausgestaltet ist. Bei erfolgsbezogener Ausgestaltung ist ein Beitrag des Geschäftsführers regelmäßig nicht erforderlich, so dass bei Erreichung der festgelegten Größen ein Anspruch besteht.
Bei leistungsbezogener Ausgestaltung ist die Erreichung des Ziels durch die Leistungen des Geschäftsführers dagegen aufschiebend bedingt, so dass bei vorzeitiger Abberufung kein Anspruch besteht. Da dem Geschäftsführer im Fall seiner Abberufung durch die Gesellschaft die Möglichkeit der Zielerreichung genommen wurde, kann sich der daraus resultierende Verlust des Anspruchs auf die variablen Vergütungsbestandteile im Einzelfall als unangemessen darstellen. Unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben nach § 242 BGB und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte nach § 157 BGB kann daher im Einzelfall gleichwohl ein Anspruch auf die Auszahlung der variablen Vergütung bestehen. Die Höhe des Anspruchs soll in einem solchen Fall von einer Einschätzung der zukünftigen Leistung des Organmitglieds abhängen, die dieses erbracht hätte, wenn es nicht abberufen worden wäre. Gemäß § 315I BGB hat die Gesellschaft dieses Ergebnis unter Berücksichtigung von billigem Ermessen zu treffen.
IV. Anrechnung anderweitigen Verdienstes
Der abberufene aber nicht gekündigte Geschäftsführer muss sich weiterhin auf seinen Vergütungsanspruch nach § 615 S. 2 BGB dasjenige anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Dienstberechtigte durch sein gesamtes Verhalten zu erkennen gibt, dass ihn das Verhalten des Dienstverpflichteten bis zum Ablauf des Vertrags in keiner Weise mehr interessiert. Davon kann aber nur ausgegangen werden, wenn die Parteien über Zeitpunkt und Anlass der Vertragsbeendigung im Einvernehmen auseinandergehen. Wenn die GmbH eine weitere Tätigkeit nicht mehr wünscht, kann hieraus jedoch nicht der Schluss gezogen werden, die Frage einer weiteren Entgeltzahlung sei für sie ohne Bedeutung gewesen. Die Anrechnung erfolgt automatisch kraft Gesetzes. Sie erfordert keine besondere Erklärung und ist keine Aufrechnung.
Überwiegend wird angenommen, dass der abberufene aber nicht gekündigte Geschäftsführer sich auf eine eventuell im Unternehmen mögliche Weiterbeschäftigung einlassen kann, wenn diese ihm ihrer Art nach zumutbar ist. Die Frage der Zumutbarkeit ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nach Treu und Glauben sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl aus Art. 12I GG zu beurteilen. Nach neuer Rechtsprechung des BAG kann auch ein Angebot, welches nicht mit dem Direktionsrecht korrespondiert, zumutbar iSd § 615 S. 2 BGB sein. Zumutbar dürfte daher auch eine Tätigkeit sein, die seinen Kenntnissen und Fähigkeiten angemessen ist und ähnliche Bestimmungs- und Einflussmöglichkeiten sowie Vorgesetztenfunktionen umfasst, wie die Tätigkeit eines GmbH-Geschäftsführers.
Allerdings wird eine solche Verpflichtung nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen. Dies soll etwa der Fall sein, wenn der Geschäftsführer die Abberufung selbst verschuldet hat oder die Beschäftigung aus anderen Gründen unzumutbar ist. Tatsächlich erfolgt eine Abberufung grundsätzlich durch die Gesellschaft. Ob eine Abberufung dann vom Geschäftsführer verschuldet ist, mag eine Frage der Motivlage bei den Gesellschaftern sein, sie wird sich aber in Ermangelung eines objektiven Maßstabs – von Ausnahmefällen abgesehen – kaum je klären lassen. Generell wird die Gesellschaft in den Fällen, in denen der Geschäftsführer seine Abberufung aus ihrer Perspektive selbst verschuldet hat, im Zweifel eher weniger daran interessiert sein, dass der abberufene Geschäftsführer weiterhin in ihren Diensten tätig ist.
Hinter dem Angebot einer Alternativtätigkeit kann primär der Wunsch stehen, den fortbestehenden Vergütungsanspruch des abberufenen Geschäftsführers zu reduzieren. Aufseiten der Gesellschaft mag dann ein Interesse daran bestehen, dass der abberufene Geschäftsführer die angebotene Tätigkeit ablehnt und damit eine Anrechnung iSd § 615 S. 2 BGB auslöst. In derartigen Fällen kann ein tatsächliches oder auch nur behauptetes Selbstverschulden der Abberufung durch den Geschäftsführer die Annahme einer Alternativtätigkeit nicht zumutbar machen.
Dem Geschäftsführer wird das Angebot einer alternativen Tätigkeit im Unternehmen unterbreitet, um den fortzuzahlenden Lohn zu schmälern. Die Gesellschaft hat möglicherweise dann sogar ein Interesse daran, dass der abberufene Geschäftsführer die angebotene Tätigkeit ablehnt und damit die Anrechnung nach § 615 S. 2 BGB auslöst. Dass diese Absichten zugrunde liegen kann sich zB. durch den Anlass und die Umstände der Abberufung, ihre Begründung, dem Verhalten der Gesellschafter im Nachgang und der Art der Kündigung zeigen (OLG Frankfurt v. 27.3.2018 – 14 U 12/17; vgl. BAG v. 14.11.1985 – 2 AZR 98/84). Eine Unzumutbarkeit läge dann zumindest nahe. Sie ist dagegen vollkommen unstrittig, wenn bei Angebot und Durchführung der Alternativtätigkeit schikanöse Züge oder Absichten erkennbar sind. Diese können sich beispielsweise in einer ständigen Auferlegung von „Tätigkeitsberichten“ und vergleichbaren Maßnahmen widerspiegeln, die eine ordnungsgemäße Durchführung der Alternativtätigkeit erheblich erschweren (OLG Frankfurt v. 27.3.2018 – 14 U 12/17). Eine Unzumutbarkeit der Tätigkeit liegt außerdem nahe, wenn sie Aufgaben umfassen soll, die bei der Abberufung eine Rolle gespielt haben, etwa weil die Gesellschaft diese auf dortige Schlecht- oder Minderleistungen bzw. ein Fehlverhalten gestützt hat. Zuletzt muss eine Alternativtätigkeit zumindest auch ähnliche Entscheidungs- und Interessenwahrnehmungskompetenzen und vergleichbare Einflussmöglichkeiten und Unabhängigkeitsmerkmale umfassen (OLG Frankfurt v. 27.3.2018 – 14 U 12/17; OLG Karlsruhe v. 15.8.1995; BGH v. 14.7.1966 – II ZR 212/64).
V. Fazit
Der abberufene aber nicht gekündigte Geschäftsführer behält grundsätzlich seinen Vergütungsanspruch. Bietet der Geschäftsführer seine Leistung in entsprechender Weise an, dann kommt die Gesellschaft in Annahmeverzug und ist zur Fortzahlung der Bezüge verpflichtet. Ob ein Anspruch auf die Auszahlung variabler Vergütungsbestandteile besteht, hängt davon ab, ob diese erfolgs- oder leistungsbezogen ausgestaltet ist. Im ersteren Fall besteht bei Zielerreichung ein Vergütungsanspruch. Im zweiten Fall nicht. Unter Umständen kommt unter Berücksichtigung des § 242 BGB ein Ausgleichsanspruch in Betracht. Wurden entsprechende Ziele nicht festgelegt, dann steht dem Geschäftsführer nach Ablauf des Bezugszeitraums ein Schadensersatzanspruch nach § 20 I und III iVm § 283 S. 1 BGB zu, wobei der höchstmögliche Bonus als Schaden zugrunde zu legen ist. Der Geschäftsführer muss sich jedoch nach § 615 S. 2 BGB anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
Ich helfe Ihnen sehr gerne weiter!
Ihr Rechtsanwalt Bernd Gasteiger LL.M.
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
